〔[48]〕 例如,在1787年8月19日的制宪会议上,弗吉尼亚的制宪会议代表乔治·梅森为了反对联邦在和平时期设立常备军,作出妥协,为了共同防御,愿意把管理、训练民兵的事交给联邦,但把委任军官的权力保留给各邦。
第一种抽象在于对高位阶性的放弃。这个事实开启了有限讨论的可能。
但是,凯尔森是如何得出这一点:在从一个宪法到另一个宪法的革命性改变中基础规范发生了改变?这是一个他不断坚持而非偶然出现的观点。如果从绝对君主制向议会制共和国的革命性转变成功了,那么对新宪法而言,实际上存在着一个新的制宪事实。[40]因此,没有实证性的宪法是可能的。排除经验的东西是必然的,因为,图示不是包含现象作为组成部分,而只是作为规则与它联系在一起(A版第142页,B版第181页)。[47] 凯尔森的基础规范理论引发了无休止的争论,[48]这并不是偶然的。
抽象的、形式的宪法概念和抽象的、实质的宪法概念与具体的宪法概念相区别。[25] 同上注,第228-229页。很多围绕这一议题的文献都只关注到了历史变迁中的一个侧面而已,争论带有强烈的派别色彩。
但与此同时,他们也认为,当法律因为个人的不服从、骚乱,乃至暴乱而无法实施时,强力就成为恢复社会秩序的必然选择。进一步来看,宪法第二条第二款第一项规定:总统为联邦陆军、海军、应召正为联邦服役的各邦民兵的总司令……因此,联邦国会有权征召各州民兵为联邦服役,而在这种情况下,这些民兵必须接受总统的指挥。他提出了一种以利益衡量为核心的宪法解释方法。〔[93]〕 我之所以大段引述斯蒂文森的判词是想强调,即便运用类似于斯卡利亚的文本语义分析方法,斯蒂文森却得出了截然不同的结论。
〔[10]〕也就是说,在履行裁判职能时,法院还必须以符合其根本责任——维系宪法建立的联邦——的方式行事。相反,他认为宪法应该像其它任何法律文本那样根据其语言表述得到解释才是那些费城制宪代表们关于宪法解释的期望。
〔[60]〕 See Brain L. Frye,The Peculiar Story of United States v. Miller,3 The N.Y.U Journal of Law and Liberty 48,61-64(2008). 〔[61]〕 United States v. Miller,307 U.S. 174(1939). 〔[62]〕 Nelson Lund,supra note〔56〕,p. 6. 〔[63]〕 District of Columbia v. Heller,554 U.S. 570(2008),opinion of the court. 需要说明的是,斯卡利亚的观点并非全无道理,《全国枪支法案》将常见武器分为打猎型武器和进攻型武器,并对进攻型武器进行了诸多限制,比如要求一些类型的武器必须在相关部门登记注册,同时还需要缴税。〔[189]〕由阿利托大法官撰写的法院多数判决认为,Heller案认可了第二修正案所保护的出于自卫而持有和携带武器的权利,而第十四修正案则吸纳了这一权利。〔[122]〕 State v. Kerner,181 N.C. 574(1921). 〔[123]〕 Keith E. Whittington,Constitutional Interpretation:Textual Meaning,Original Intent,and Judicial Review,University Press of Kansas,1999,p. 49. 〔[124]〕 Id.,p. 35. 〔[125]〕 Robert Clinton,God & Man in the Law:The Foundations of Anglo-American Constitutionalism,University Press of Kansas,1997,p. 112. 〔[126]〕 参见张志铭:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1998年版,第179-181页。那么,我们就应该将系争条款放入更宏大的文本背景——《权利法案》和联邦宪法——中进行分析。
恰巧自2002年,宪法学者罗伯特·列维就针对哥伦比亚特区的枪支管控法律开始招募志愿者设计试验案件,〔[27]〕进行相关诉讼。〔[62]〕在从1939年至2008年的近70年的司法实践里,这个奇怪的判决(实际上是没有任何判决)却在事实上成为第二修正案的宪法基础。该案的事实十分简单:自1976年开始,作为全美最不安全的城市,华盛顿哥伦比亚特区出台了全美最严格的枪支管制法律,规定除了现役和退役的执法人员以及法律颁布之前就拥有手枪的人以外,居民一律不得拥有手枪。与此不同,《联邦宪法》确立的则是一种宪政体制,即作为一类法律规则集合的宪法本身,而不是任何机关,才具有最高性。
可以很清楚地看出,宪法和《权利法案》中的每一处权利用语都是指人民的权利,也就是每一个个人的权利。众所周知,《邦联条例》创建的政府形式是失败的,它极端地运用了州权理论,造成邦联国会过于孱弱,根本无力完成国家的整合和统一。
〔[199]〕因此,温克勒指出,一个多世纪以来的各州宪法实践为检验合理规制提供了丰富基础。Miller案保护为了特定军事目的而持有和携带武器的权利,但它也没有剥夺立法机关管制公民对武器的通常性使用和持有的权力。
〔[42]〕因此,哥伦比亚特区的枪支管制法律就是合宪的。在应对威士忌叛乱的过程中,华盛顿政府从未声称叛乱者无权拥有武器,只不过宣称他们的行为破坏了社会秩序,是非法的。〔[118]〕 缅因州(1819):每一位公民都有权为了共同防卫而持有和携带武器,这一权利不容置疑。因此我们才看到了斯卡利亚在论证过程中有意无意地避开联邦党人和反联邦党人在制宪问题上的争论,将第二修正案的渊源传统策略性地回溯到英国《权利法案》中的持枪权条款。著名的乔治·梅森也在弗吉尼亚宪法批准大会上说道,独立战争时期,狡猾的宾夕法尼亚统治者就向英国议会建议,解除人民的武装是最好和最有效地奴役他们的方法。参见[美]麦迪逊,同前注〔18〕,第486-487页。
本文在这里的分析也不假定应当运用制宪者的解释方法来解释和理解宪法文本。迪金森也认为各邦不会愿意,也不应该交出管理民兵的权力。
第二,这一权利并非不受限制。但在晚年,当他看到法国大革命的疯狂后,政治立场逐步发生变化,并最终成为联邦主义者。
第六修正案则保障刑事被告由中立的陪审团尽快举行公开审讯的权利。文章来源:《行政法论丛》第20卷,法律出版社2017年版,第266-322页。
这似乎又回到之前论及的宪法解释问题,有循环论证之嫌。鉴于历史文献的意义分歧,各州保护持枪权的条款或许能够为建国时代对第二修正案的理解提供有价值的参考语境。因为斯卡利亚使用了传统的合法目的这一短语,因此可以合理推断对使用武器进行狩猎、运动,以及其它娱乐性活动进行保障都是符合Heller案的精神的。因此,尊重代议制政府的英宪精义在美国宪法的框架中被用另一种话语表达了出来。
当时的美国早已远离那个州对联邦权力感到恐惧和担忧的建国时代,日益突出的是枪支暴力泛滥的社会治安问题。〔[116]〕 康涅狄格州(1818):每一位公民都有权为了自卫和州的防卫而持有武器。
序言内部的平衡状态也暗含了制宪者实现目标的规划,宪法正文则设计了实施这一规划的具体机制。对Miller案的无偏见的解读似乎并不支持这种见解。
最高法院最后宣布:Miller与Layton没有提出任何证据证明他们对枪支的持有和使用与保持一支民兵具有联系,《全国枪支法案》仍然是对他们有效的法律。〔[41]〕说白了,斯蒂文森也并不反对对第二修正案进行序言性条款和实施性条款的划分,只不过他认为两者之间并非并列的互不受制关系,而是前者作为宪法目的会限制后者的适用范围。
就军事和国防体制而言,《邦联条例》采行的是一种接近双轨制的体制。但是,或许就在不远的将来,最高法院就会在下一个里程碑式的第二修正案判例中实现这种平衡。我们还必须进一步分析并解释文本中含义模糊之处。但实际上这种差异只存在于处于当代的我们的头脑中,因为在制宪者看来,他们不可能选择不能正确表达他们制宪意图的语言表述,对文本语义的正确解释就是在识别他们的意图,反过来说,也只有制宪者的意图才是文本用语所要表达的正常含义。
在对制宪者法律思想的塑造上,这三位法学家也有举足轻重的影响力。但另一方面,从未诉诸序言,来扩大全国政府或任何部门的权力。
一旦我们每个人都享有持有和携带武器的权利,我们就可能会尽可能根据自己的意愿来行使这一权利——不过始终保留了一种让我们利用这一权利来反抗政府压迫的可能性。关键词: 持有和携带武器的权利 宪法解释 第二修正案 Heller案 原意 人们视她为自由的守护神……自卫的权利是首要的自然法:在绝大多数国家,试图将这一权利界定在尽可能窄的范围内都是统治者的工作。
在这一案件中,法院因为缺乏认知而选择不做任何判断,而只是撤销原判,发回重审。See Jack M. Balkin,Abortion and Original Meaning,24 Constitutional Commentary 291,292-293(2007). 〔[138]〕 H. Jefferson Powell,The Original Understanding of Original Intent,98(5)Harvard Law Review 885,903(1985). 〔[139]〕 例如,针对赋予联邦国会就海上犯罪进行立法的权力的条款展开的激烈讨论就是制宪会议十分关注文本语词精确性的例证。
评论留言